隨著國家對生態文明建設的重視，環境執法力度近年來不斷加強。6月5日，中央第五環境保護督察組對廣東省開展“回頭看”工作動員會，全面啟動對廣東省生態環境保護工作的“全面復查”和“再次會診”。此次環保督察主要集中于企業環評工作，尤其重點查處企業在環評中的“未批先建”行為。浙江陽光時代(廣州)律師事務所近期處理的一起環保督察系列案中，某公司便因“未批先建”問題，被環保部門擬依據新《中華人民共和國環境影響評價法》以項目總投資額百分之五的標準作出300萬元的行政處罰。對“未批先建”違法行為的處罰力度之大，甚至有使中小企業瀕臨破產之風險。但同時，由于相關法律規定尚待完善、新舊法交替變化較大，該類案件在事實定性、法律適用及量罰幅度方面還存在較大爭議。

“未批先建”違法行為的界定

針對環境影響評價法領域中“未批先建”違法行為的內涵，生態環境部辦公廳在《關于加強“未批先建”建設項目環境影響評價管理工作的通知》(環辦環評〔2018〕18號文件)(以下簡稱“生態環境部18號文件”)中作了專門界定。依據該文件，“未批先建”違法行為主要包括三種情況:一是建設單位未依法報批建設項目環境影響報告書(表)，擅自開工建設的違法行為;二是未按照環境影響評價法第24條的規定重新報批或者重新審核環境影響報告書(表)，擅自開工建設的違法行為;三是建設項目環境影響報告書(表)未經批準或者未經原審批部門重新審核同意，擅自開工建設的違法行為。

構成“未批先建”違法行為需要同時滿足兩個基本要件，即“依法應審批而未經審批”與“擅自開工建設”，通俗來講，就是“未批”與“先建”。前者強調的是違反環境監管法律規定，即未經審批，后者強調的是存在擅自開工建設的事實。關于“開工建設”行為應以什么標準來界定，是以開始平整場地為標準，還是以打地基、挖場地等為標準?在以往的實踐中這一問題一直存在爭議，各地做法也不統一。

生態環境部18號文件對建設項目的“開工建設”作了專門解釋，該解釋顯然采取了縮小性的解釋方法，即將“開工建設”限定為建設項目的永久性工程正式破土開槽開始施工，并明確把項目前期準備工作，如地質勘探、平整場地、拆除舊有建筑物、臨時建筑、施工用臨時道路、通水、通電等排除在外。而對特殊建設項目如火電、水電和電網項目開工建設的認定則另有規定。

環境影響評價法第24條規定，建設項目的環境影響評價文件經批準后，建設項目的性質、規模、地點、采用的生產工藝或者防治污染、防止生態破壞的措施發生重大變動的，建設單位應當重新報批建設項目的環境影響評價文件，如前所述，未按照該規定擅自開工建設的違法行為，構成“未批先建”。然而，在實踐中有這樣一種情況，建設項目經環評驗收并生產運營后，生產工藝(如生產方式、工藝配方、原材料等)發生重大變化，可能對環境造成一定程度的影響，這一影響甚至可能超出原環境影響評價的范圍，但又不涉及任何前述規定的“開工建設”行為。對于這種情況，在行政處罰及相關法律適用方面，應當如何處理?

在前述某公司因“未批先建”被環保部門以項目總投資額百分之五的標準擬處罰300萬元一案中，在研究相關案件事實時，浙江陽光時代(廣州)律所注意到該案涉及的生產工藝(某些原材料)發生了某些變化，但這種變化本身又不涉及任何“開工建設”行為，因此認為環保部門直接適用環境影響評價法第31條的規定進行處罰系法律適用不當。在現場陳述申辯時，該律所以不滿足違法行為構成要件為由與環保部門進行溝通說明，取得了較為積極的效果，環保執法人員也對其提出的法律適用不當問題予以高度重視，也認為目前這一問題確實存在爭議，應以何種法律條款進行追責處罰需要深入探討思考。

筆者認為，不管是生態環境部18號文件，還是新修訂的《建設項目環境保護管理條例》、環境影響評價法，均強調了“擅自開工建設”這一具體違法行為是“未批先建”這一違法行為的構成要件。因此，如果未按照環境影響評價法第24條的規定重新報批，但該“重大變動”不涉及任何前述規定的“開工建設”行為時，便難以用現行法律法規進行規制。畢竟在缺乏“擅自開工建設”這一構成要件下進行行政處罰，有違行政法職權法定原則。但從體系解釋及立法本意來看，雖然并沒有“擅自開工建設”行為，但“生產經營等行為”在外部條件等同的情況下，其行為性質及產生的后果與之具有實質等同性。根據體系解釋，這種行為屬于違法行為，應當予以規制。顯然，兩種不同的解釋方法，對“未批先建”行為的適法問題帶來不同結果，尚待實踐中進行明確并加以完善。

“未批先建”的法律責任及爭議

在新環境保護法實施以前，法律對“未批先建”行為的處罰分為兩個階段，先由相關環保部門責令停止建設、限期補辦手續;而對于逾期不補辦手續的，可以處罰款。對“未批先建”行為的處罰主要見于2003年環境影響評價法第31條，其法律責任是“責令停止建設，限期補辦手續;逾期不補辦手續的，可以處五萬元以上二十萬元以下的罰款，對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。”在這樣的規定下，即使有違法行為，環保部門也不會直接作出處罰，實際上是給了企業一次改正補過的機會。對于一個“理性的市場主體”而言，出于經濟效益等因素考慮，建設單位往往會先開工建設，而不是先進行環境影響評價，只有在環保部門發現并被責令停止建設時才會補辦環評手續，即“先上車，后買票”。另外，長期以來形成的“環境保護往往讓位于經濟發展”的思路，導致很多企業相關法律意識不強，“先上車，后買票”現象比較嚴重。

(一) “未批先建”處罰基數的爭議

2014年修改的環境保護法第61條對上述規定進行了修改，取消了第一個階段“限期補辦手續”的規定，轉而直接規定“建設單位未依法提交建設項目環境影響評價文件或者環境影響評價文件未經批準，擅自開工建設的，由負有環境保護監督管理職責的部門責令停止建設，處以罰款，并可以責令恢復原狀”，也就是說，對于“未批先建”行為，相關環保部門應當直接責令停止建設、處以罰款，也可以責令恢復原狀，但大多數環保部門的做法是不交罰款，不予補辦手續。同時該法第63條還規定，對于被責令停止建設、拒不執行的，依法對單位直接負責主管人員和其他直接責任人員處以拘留處罰。不過修訂的環境保護法僅規定了必須處以罰款，并未明確具體罰款數額。

2016年修訂的環境影響評價法對此進行了補充，第31條規定“根據違法情節和危害后果，處建設項目總投資額百分之一以上百分之五以下的罰款”。新環境影響評價法以“建設項目總投資額”作為處罰基數，加大了對“未批先建”行為的處罰力度，提出了比以往更為嚴厲的要求。然而，該法并未明確“建設項目總投資額”如何確定，是以投資管理部門核準的投資額作為處罰依據，還是以實際投資額作為處罰依據?是以建設項目的總投資額作為處罰依據，還是僅以變動部分的總投資額作為處罰依據?由于相關法規并無明確規定，而“總投資額”又是作出罰款數額的基數標準，基數不同，處罰數額及幅度會有很大不同，因此，實踐中對總投資額的認定標準有很大爭議。

在實踐中，“總投資額”的認定主要有五種方法:一是以環評文件中項目總投資額為參考;二是以國家發改委和地方發改委以及其他具有投資管理職能部門所核準的總投資額為參考;三是以咨詢評估機構(如工程造價咨詢企業)評估的總投資額為參考;四是以企業自認的總投資額為參考(需對建設項目發包合同、項目采購合同、發票、詳細投資清單等進行核實);五是改擴建項目的總投資額，應以該項目改擴建部分的總投資額為參考。

筆者認為，環評文件中的項目總投資額、發改部門核準的總投資額、咨詢評估機構評估的總投資額相對于企業自認的投資額而言，有較強的證明力與權威性，也是執法部門獲得投資額信息最為高效快捷的途徑。但值得注意的是，對于執法查處的在建項目，環評文件中的、發改部門核準的、咨詢評估機構評估的總投資額，往往并非該建設項目的實際投資額，因此，又不能一概以其為基數標準，否則便違反了行政法適當性、合理性原則。若項目建設單位以實際投資額小于認定額來抗辯的話，需要由其提供相應證明材料，比如項目審計報告、項目結算證明等材料。這種抗辯符合行政處罰法所要求的行政處罰決定應以違法事實清楚為前提。但在實踐中，這種方法可操作性并不強，項目建設單位在舉證時往往會盡最大可能減小投資額以逃避行政處罰，其證明力并不強。環保部門往往出于執法成本與執法效率的考慮，而不采用建設單位提交的證明材料。

關于改擴建項目總投資額的認定，目前的理論觀點傾向于以該項目改擴建部分的總投資額為標準，筆者也認為以此作為處罰基數標準與客觀事實及違法情節較相符，同時也符合行政法合理性原則。但是，環評文件、發改部門、咨詢評估機構往往基于整個項目來確定總投資額，并非針對建設項目的某一部分，這也使得在認定項目改擴建部分投資額時存在很大難度。

(二) “未批先建”處罰消滅時效的爭議

新環境保護法和環境影響評價法施行以來，關于建設單位“未批先建”違法行為的行政處罰，在追溯期限方面也存在爭議。對此，生態環境部在《關于建設項目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》(環政法函﹝2018﹞31號)(以下簡稱“生態環境部31號文件”)中明確“未批先建”違法行為自建設行為終了之日起兩年內未被發現的，環保部門應當遵守行政處罰法第29條的規定，不予行政處罰”。但即使“未批先建”違法行為己超過兩年行政處罰追溯期限，環保部門仍可以對違反環保設施“三同時”驗收制度以及其關聯的無證排放、超標排放等違法行為作出處罰，并不受“未批先建”違法行為行政處罰追溯期限的影響。

“建設行為的終了之日”是兩年處罰消滅時效的計算起點，是關系到企業是否會受到行政處罰的重要因素。但關于“建設行為的終了之日”如何認定，尚缺乏統一規定，實踐中主要以生產設備已能完全運轉，隨時可以投產來認定。對于分期建設的，若整廠“未批先建”，則以其“未批先建”行為的最末期結束時間計算。若前期項目已報批而后期項目“未批先建”的，則以其后期項目的完工時間計算。

(三) “未批先建”處罰法律適用的爭議

“未批先建”相關問題主要適用《中華人民共和國環境保護法》與《中華人民共和國環境影響評價法》，但由于有的建設項目施工周期長，而近年來環保方面法律法規修訂幅度較大，且處于新舊法交替的過渡時期，導致相關執法部門對新舊法律的適用存在較大爭議，實踐中做法也不統一。 2018年2月22日，生態環境部31號文件對此作出專門解釋。

依據生態環境部31號文件，建設項目于2015年1月1日新環境保護法施行后開工建設或者2015年1月1日之前已經開工建設且之后仍然進行建設的，應當適用該法第61條規定進行處罰。建設項目于2016年9月1日新環境影響評價法施行后開工建設或者2016年9月1日之前已經開工建設且之后仍然進行建設的，應當適用該法第31條的規定進行處罰。

監督與發展雙贏才是硬道理

在環保督察期間，一些環保執法人員往往“一律從嚴”“一律按最高標準進行處罰”或者出現生態環境部《禁止環保“一刀切”工作意見》中指出的“一律關停”“先停再說”等執法行為，使企業面臨高昂的違法成本。與此同時，由于新法變化幅度較大，在行政處罰的事實定性、量罰基數以及法律適用等方面還存在較大爭議，相關執法人員在實踐中對法律的理解及適用也不統一。因此，在當前形勢下，企業需要加強管理，對生產經營等方面存在的問題進行全面排查及時整改，在面對行政處罰時，上述爭議點可以成為抗辯的切入點以維護自身合法權益。當然，最徹底的解決方法是需要企業從源頭上做到合法守規經營，才能有效避免高額罰款或者被責令停產的風險。